Litisconsórcio passivo necessário na ação de improbidade administrativa

Recentemente, foi bastante noticiada uma decisão do STJ que concluiu que o particular não pode ser demandado sozinho mas ações civis públicas de improbidade administrativa. Trata-se do RESp 1.171.017.

O fundamento, em linhas gerais, é que todas as condutas pelas quais um particular comete improbidade – induzir, concorrer ou se beneficiar – exigem a participação também de um agente público. Assim, para a jurisprudência majoritária, somente pode ser processada ação de improbidade administrativa contra o particular se também demandado o agente estatal responsável pela violação da probidade.

Por outro lado, quando se trata de ação de improbidade administrativa proposta apenas contra o agente público, é recorrente na jurisprudência afirmar-se que não há litisconsórcio passivo necessário. Ou seja, mesmo que se saiba que um particular participou do ato ímprobo, não se exige sua presença no polo passivo para se processar a ação contra o agente público.

Temos, assim, as seguintes situações:

1 – ACP de improbidade ajuizada somente contra particular – não se admite, exige-se o litisconsórcio passivo com agente público;

2 – ACP de improbidade oferecida apenas contra agente público – admite-se, afirma-se que não se exige litisconsórcio passivo.

Esclarecedor o REsp 896.044, julgado em 2011:

…a conduta dos agentes públicos, que constitui o foco da LIA, pauta-se especificamente pelos seus deveres funcionais e independe da responsabilização de particular que se beneficiou com a improbidade.
Registre-se, contudo, que a recíproca não é verdadeira, tendo em vista que os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passivo um agente público responsável pelo ato questionado…

Garante-se a segurança jurídica e a coerência das decisões judiciais ao impedir-se que o particular seja demandado isoladamente. Elimina-se o risco de em uma ação o particular ser condenado e, em outra, o agente público envolvido ser absolvido.

No entanto, o exposto nas decisões do STJ, se generalizado, implica que uma vez julgada uma ação contra os agentes públicos envolvidos num ato ímprobo não mais poderão ser condenados os particulares.

Entendemos, por isso, que, em ao menos uma situação, deve-se admitir a demanda do particular sozinho por improbidade administrativa: quando já condenado o agente público coautor em ação diversa.

Exigir irrestritamente o litisconsórcio passivo entre particulares e agentes públicos resulta que, na falta de indícios mais fortes contra todos os particulares envolvidos, o órgão responsável passe anos aprofundando as investigações, a fim de garantir a não impunidade de pessoas e empresas envolvidas em atividades escusas.

Tal entendimento, além de aumentar o risco de prescrição das penas, dificulta a produção de prova testemunhal, muitas vezes imprescindível para a comprovação dos atos ímprobos. Quanto mais antigos os fatos debatidos em um processo, menor a utilidade da prova testemunhal. É como disse Machado de Assis: O tempo é um rato roedor das coisas, que as diminui ou altera no sentido de lhes dar outro aspecto.

Se, como disse o STJ, o foco da Lei de Improbidade é a conduta dos agentes públicos, entendemos que a rapidez na apuração e punição desses desvios não deve redundar em impunidade dos particulares. Para tanto, é fundamental que, já condenados judicialmente os agentes públicos envolvidos, admita-se o ajuizamento de ACP de improbidade administrativa somente contra particulares.