O crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93 e a exigência de dolo específico para sua caracterização

O art. 89 da Lei n. 8.666/93 prevê o seguinte tipo penal:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Uma antiga discussão que existe quanto à aplicação desse dispositivo penal refere-se à necessidade de dolo específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração para que se configure o crime. Por um lado, defende-se que o dispositivo tem por função punir o administrador desonesto, e não o somente inábil. Por outro, a inexistência da exigência desse especial fim de agir  no dispositivo conduziria à conclusão de que o crime seria de mera conduta. A simples violação das normas que tratam da dispensa e inexigibilidade de licitação já seria suficiente, por si só, para fundamentar uma condenação.

A Quinta e a Sexta Turmas do STJ vem julgando no sentido da desnecessidade de comprovação de dolo específico para a prática da conduta descrita no tipo penal, entendendo ser o crime de mera conduta. Como exemplos, vejamos os seguintes julgados:

RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NA LEI DE LICITAÇÕES. EX-PREFEITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. VALOR SUPERIOR AO PREVISTO NA NORMA REGULADORA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N° 9.648/98. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO 1. Não cabe a declaração de inexigibilidade do processo licitatório quando há a comprovação de que é viável a competição, configurando-se o crime do art. 89 da Lei n° 8.666/93 com a mera declaração do agente de que o certame seria inviável, sendo irrelevante a inexistência de dolo específico em causar lesão ao erário. 2. A superveniência da Lei n° 9.648/98 trouxe apenas a alteração dos valores nominais relacionados às modalidades de licitação, não podendo ser aplicada retroativamente a fim de afastar a tipicidade do ato ilegal, já que o crime em comento, segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, é de mera conduta e se consuma no momento em que há a declaração de inexigibilidade do processo. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (RESP 200801049832 RESP – RECURSO ESPECIAL – 1058261 Relator(a) JORGE MUSSI STJ Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJE DATA:01/02/2011 Data da Decisão 16/12/2010 Data da Publicação 01/02/2011)

HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93. COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO OU PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Segundo a iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração. Precedentes. 2. Na hipótese, o paciente, no exercício do cargo de Vice-Prefeito, teria firmado, verbalmente, contrato com empresa de terraplanagem, sem a prévia realização de licitação. 3. De se acrescentar que as instâncias ordinárias aludiram ao fato de que a contratação ocorreu sem que existisse previsão legal nem situação emergencial. 4. Além disso, a condenação do paciente foi confirmada em sede de apelação e também através de revisão criminal. Chegar-se a conclusão diversa demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, providência vedada na via eleita. 5. Ordem denegada. (HC 201000797610 HC – HABEAS CORPUS – 171152 Relator(a) OG FERNANDES Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEXTA TURMA Fonte DJE DATA:11/10/2010 Data da Decisão 21/09/2010 Data da Publicação 11/10/2010)

Entretanto, desde 2010 já há manifestação do Pleno do STF no sentido da necessidade da prova da intenção de causar um prejuízo ao erário, não bastando, para a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, a mera prova do dolo simples. Em outras palavras, não bastaria a prova de que, por exemplo, se dispensou uma licitação fora dos casos legais. Seria necessário, ainda, a intenção do agente de, assim procedendo, causar prejuízo à Administração Pública.

Segue o referido julgado do Pretório Excelso:

Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atualmente, deputado federal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89, da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. 1. Consoante posicionamento jurisprudencial dessa Colenda Corte Constitucional, a competência penal originária do STF por prerrogativa de função advinda da investidura de sujeito ativo de um delito, no curso do processo, em uma das funções descritas no art. 102, I, alíneas “b” e “c”, da CF/88 não acarreta a nulidade da denúncia oferecida, nem dos atos processuais praticados anteriormente perante a justiça competente à época dos fatos. Precedentes. 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal julgada improcedente. (AP 527, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, DJe-063 DIVULG 01-04-2011 PUBLIC 04-04-2011 EMENT VOL-02495-01 PP-00087)

Recentemente, o STJ, através de julgamento de sua Corte Especial, decidiu, por maioria, que o crime de que trata esse texto exige a vontade do agente voltada a lesar os cofres públicos e, além disso, a existência do efetivo dano ao patrimônio público. No Informativo n. 494, de abril do corrente ano, o julgado foi noticiado da seguinte forma:

DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO.

A Corte Especial, por maioria, entendeu que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a contratação de serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação. O Ministério Público não demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda Pública, motivos pelos quais a denúncia foi julgada improcedente. APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012.

O julgamento do Pleno do STF, somado ao recente julgado da Corte Especial do STJ, levam a crer que poderá haver uma uniformização da jurisprudência nessa matéria no sentido da exigibilidade de especial intenção do agente criminoso em causar dano ao patrimônio estatal. Não podemos esquecer, no entanto, que há fortes argumentos em favor da tese de que o crime estaria configurado sem a exigência de elemento subjetivo do tipo.

Importante destacar, ainda, que a Corte Especial do STJ em outras oportunidades já tinha se manifestado pela necessidade de existência de ação deliberada no sentido de causar dano ao erário para que o crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93 se configure. Entretanto, ainda assim a Quinta e Sexta Turmas, mesmo após a manifestação da Corte Especial, julgaram a matéria de forma diversa.

Assim, embora os mais altos órgãos do STF e do STJ tenham apreciado a matéria recentemente no mesmo sentido, não seria surpreendente se, no futuro, ainda que próximo, as decisões rumassem em direção diversa.

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