Parcerias público-privadas

As Parcerias público-privadas (PPPs) são contratos de concessão regidos por normas especiais dispostas na Lei n. 11.079/04. A competência para edição de normas gerais sobre contratações administrativas é da União. Por isso, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios também podem legislar sobre parcerias público-privadas, desde que respeitando as regras gerais da legislação federal pertinente. Aliás, alguns Estados, como Minas Gerais e São Paulo, já tinham sua própria legislação sobre parcerias público-privadas antes mesmo da edição da lei federal.

O grande número de demandas sociais não atendidas, notadamente na área de infraestrutura, a falta de recursos públicos e a maior eficiência da gestão do setor privado são os principais fatores que levaram ao surgimento desse contrato de concessão com características especiais. Nas PPPs o Estado, mediante a oferta de maiores garantias ao particular, convence o investidor privado a realizar grandes investimentos públicos, poupando o erário de financiá-las imediatamente.

A natureza jurídica da PPP é de contrato de concessão, sendo seu objeto a execução pelo setor privado de serviços públicos ou de obras públicas, com a particularidade que sempre haverá contraprestação pecuniária do Poder Público e repartição dos riscos e ganhos econômicos entre o parceiro público (a Administração) e o parceiro privado (investidor particular).

O instituto em análise tem sua formação inspirada em experiências de diversos países em que o público e o privado trabalham em conjunto em grandes empreendimentos, afinando, com sucesso, o interesse público de realizar grandes investimentos e o interesse privado de obtenção de lucro.

Nos EUA as parcerias do setor privado com o setor público são tão antigas quanto profundas. O caminhar do Estado norte-americano é bastante dependente do desenvolvimento de sua própria sociedade, de forma que todo grande empreendimento, desde as ferrovias no séc. XIX até a corrida espacial no século passado, sempre se baseou numa profunda relação do estatal com o privado. Mesmo em questões mais locais, como saúde, educação e até mesmo o sistema prisional, o setor público americano sempre se valeu de grande participação privada para o atendimento das demandas sociais.

Outro país destacado por suas parcerias com o setor privado é a Inglaterra. Lá o que mais se aproxima do nosso modelo de parceria brasileiro é o Private Finance Initiative (PFI), surgido no começo da década de 90 numa busca de modernização da infra-estrutura e redução das despesas públicas. Embora o PFI mais se pareça com um programa de governo do que com uma forma de contratação, muitas das características das PPPs, que serão vistas mais adiante, podem ser encontradas nestas contratações britânicas, como, por exemplo, a formação de sociedades de propósito específico e a longa duração dos contratos. As áreas em que mais os ingleses se valem do PFI são, respectivamente, transporte, saúde, educação e segurança, o que mostra a ampla gama de serviços públicos concretizados com a forte participação do capital privado.

Em Portugal, a associação mais profunda entre as necessidades públicas e a iniciativa privada, nos moldes das PPPs brasileiras, iniciou em meados da década de 90. A falta de infra-estrutura e a insuficiência de recursos públicos foram as principais razões para a escolha de contratos de longo prazo prevendo relevante investimento privado. É importante ressaltar que a experiência portuguesa não tem sido completamente exitosa. Recentemente esse país tem aprofundado, inclusive através de Comissão Parlamentar de Inquérito, as discussões acerca dos abusos cometidos pelos gestores públicos no trato dos contratos de parceria.

No Brasil, temos como antecedentes de uma maior cooperação entre o público e o privado as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), bem como outras associações de maior monta do capital privado com interesses públicos. Por todas, destaca-se a construção da hidrelétrica de Serra da Mesa. Inaugurada em 1998, sua conclusão só foi possível após a realização, em 1993, de seleção de parceiro privado, que foi responsável por grandes investimentos para a conclusão do empreendimento. Há quem afirme que foi essa a primeira parceria público-privada do Brasil, realizada mesmo antes da atual lei de concessões, que é de 1995, e da lei de das PPPs, de 2004. De toda forma, foi certamente a primeira grande parceria moderna entre capital público e privado no setor elétrico nacional.

Como já dito, no Brasil o tema das PPPs é tratado principalmente pela Lei n. 11.079/04. Essa lei está dividida em sete capítulos, sendo os cinco primeiros os responsáveis pela definição das normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito federal, estadual e municipal. O Capítulo VI define as normas aplicáveis exclusivamente à União e o Capítulo VII trata das disposições finais, que são basicamente normas financeiras, principalmente limites de garantia e de fontes de recurso.

O Capítulo I é o responsável por apresentar o que se deve entender por uma parceria público-privada. Encontramos aqui a definição das duas modalidade de PPP: a concessão administrativa e a concessão patrocinada. Nos termos da lei ( §§ 1º e 2º do art. 2º):

– Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;

– Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Em outras palavras, a concessão patrocinada foi concebida para garantir a prestação de um serviço público que não é autossustentável. Por sua vez, na concessão administrativa o usuário do serviço é o próprio Poder Público, o que não impede, quando a Administração for usuária indireta, que a coletividade se favoreça diretamente da obra ou serviço. Destaque-se que somente uma das modalidades de PPP realmente se aproxima das concessões comuns: a patrocinada. A concessão administrativa, ao contrário, assemelha-se aos contratos administrativos disciplinados pela Lei n. 8.666/93.

São estabelecidos três limites para o uso de parcerias público-privadas em qualquer de suas modalidades: 1) o contrato não pode ser inferior a vinte mlhões de reais; 2) a prestação do serviço não pode durar menos de cinco anos; e 3) o contrato não pode visar unicamente fornecimento de mão-de-obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou execução de obra pública.

A norma discorre ainda sobre as principais diretrizes que deverão ser observadas nos contratos de PPP. Entre elas, destacamos a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; e a repartição objetiva de riscos entre as partes.

No Capítulo II está a definição das peculiaridades do contrato de parceria público-privada. Entre as diversas normas, temos, principalmente, a obrigação de que o contrato preveja: prazo de vigência não inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação; repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; e compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados.

Entre as disposições que não são obrigatórias, mas que poderão constar do contrato, têm destaque as seguintes: previsão de pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho; emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; e requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

Importante norma contida neste capítulo é a que define que a contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Essa contraprestação, por sua vez, poderá se dar por ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais ou outros meios admitidos em lei.

O Capítulo III presta-se apenas à enumeração das garantias que podem ser prestadas pela Administração por suas obrigações contraídas. São as seguintes: I – vinculação de receitas; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade. A lei permite ainda a garantia por outros mecanismos admitidos pelo ordenamento brasileiro.

A existência de capítulo apartado para essa matéria, bem como a singularidade das opções, com destaque a garantias por entidades não controladas pelo Poder Público, denota o cuidado em resguardar o investimento privado das mudanças do cenário político. Por ingressarem em contratos que envolvem grande investimento e que podem se prolongar por décadas, os parceiros privados necessitam de alguma segurança de que a alteração dos governantes e da ideologia política dominante não prejudique o contrato firmado. Além disso, buscou-se afastar o mais possível que o parceiro privado em algum momento dependa de precatório, estigmatizado como lento e burocrático, para satisfazer seus créditos.

O quarto capítulo estabelece o regramento de uma peça fundamental das parcerias: a sociedade de propósito específico. Essa sociedade, que poderá assumir a forma de companhia aberta, deverá obedecer padrões de governança corporativa e ser constituída antes da celebração do contrato, com o fim de gerir o objeto parceria. A transferência do controle dessa sociedade estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública. Importante também realçar que a Administração Pública não pode ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propósito específico, proibição que não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

No capítulo seguinte, o V, a lei trata das normas especiais de licitação das PPPs. A lei determina que a contratação será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada à autorização da autoridade competente.

Essa autorização deverá estar fundada em um estudo técnico que deverá obedecer a várias normas delineadas na lei. Nelas sobressai a preocupação do legislador com a publicidade da PPP e com a oportunização de maior participação popular nas escolhas que se pretende tomar. Para tanto, estabeleceu-se a submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital.

As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. É importante lembrar que as PPPs são contratos de longo prazo e que envolvem quantias muito altas. Assim, essa norma busca legitimar o grande comprometimento financeiro da Administração no futuro, inclusive para evitar questionamentos de governos posteriores de que as administrações pretéritas já vincularam a maior parte dos valores disponíveis no orçamento.

É neste capítulo que encontramos também a possibilidade do emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa. Infelizmente, a imagem do Judiciário brasileiro no exterior não é a de que grandes conflitos são resolvidos com rapidez. Por conta disso, grandes grupos empresariais por vezes confiam mais que as disputas sobre seus investimentos sejam resolvidas por meio de arbitragem.

Por fim, a lei possibilita a adoção na concorrência em que se licitará a PPP das mais modernas ferramentas que se empregam nas licitações: lances em viva voz, que deverão ser oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances; saneamento de pequenas falhas no curso do procedimento; e inversão das fases de habilitação e julgamento. É importante salientar que caberá ao licitante estabelecer, conforme a conveniência do certame, se serão adotadas algumas dessas possibilidades ou se realizará uma concorrência em moldes mais convencionais.

O Capítulo VI dispõe sobre as normas aplicáveis à União, delinenando, principalmente, o órgão gestor de parcerias público-privadas federais e o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP). Quanto ao primeiro, a lei dispõe que será criado por decreto e terá por competência definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada, disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos, autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital e apreciar os relatórios de execução dos contratos.

O Fundo Garantidos de Parcerias Público-Privadas tem por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias firmadas. O art. 16 da Lei n. 11.079/04 autoriza a União e os entes federais a participar do referido fundo no limite global de seis bilhões de reais. A lei afirma a natureza privada do fundo e que sua administração caberá a instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União.

Entre outras normas do FGP cabe dizer que ele é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro privado, é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado e a quitação de débito pelo fundo importará sua subrogação nos direitos do parceiro privado. A lei, buscando dar mais segurança ao parceiro privado, afirma que a ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita.

Por fim, há na lei o impedimento de que a União contrate parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente líquida do exercício. Também não poderá a União assinar contrato de PPP quando as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. Essas regras, combinadas com a já comentada obrigatoriedade de autorização legislativa específica nas concessões patrocinadas quando a contraprestação do Estado for de mais de 70% da remuneração do parceiro privado, são as principais barreiras para que não se prejudique de forma irresponsável o orçamento, limitando de forma demasiada o dinheiro disponível para os governos vindouros.

Interessante destacar, agora já falando do capítulo que dispõe sobre as disposições finais e transitórias, que há norma que proíbe a União de conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Municípios ou ao Distrito Federal quando estiverem comprometendo sobremaneira sua receita futura com o pagamento de despesas oriundas de parcerias público-privadas. O preocupante é que o limite de comprometimento do orçamento vem sendo gradativamente elevado. A redação original da lei impedia a concessão de garantia e o repasse das transferências voluntárias quando: “ a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqüentes excederem a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios”.

Observe-se que o parâmetro de limite era o mesmo utilizado para a União: 1%. Em 2009, a Lei n. 12.024 elevou esse referência para 3% e, já em 2012, inicialmente por Medida Provisória, e após pela Lei n. 12.766, aumentou-se o limite para 5%. Então hoje os Estados, o Distrito Federal e os Municípios somente são considerados excessivamente endividados com PPPs se o conjunto das parcerias já contratadas tiver excedido, no ano anterior, a 5% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subsequentes ultrapassarem a 5% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Não podemos finalizar sem falar do grande risco de que ocorra com as parcerias público-privadas o que Marçal Justen Filho chamou de demagogia regulatória: inicialmente o governo atrai investidores com condições extremamente favoráveis para, após, promover uma série de medidas populistas que abalam o equilíbrio financeiro pactuado. E o efeito que uma tal demagogia pode causar para o Brasil é devastador. Falhando a promessa da lei de garantia dos parceiros privados nas PPPs, um curto período de grandes investimento será acompanhado de uma debandada do capital privado da realização dos projetos públicos que o Brasil necessita.

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